FAP: os primeiros passos das novas regras

Data 07/04/2010

LG: Quais são as principais mudanças instituídas pelo novo FAP?

Eraldo: O novo FAP instituiu novos parâmetros e critérios para o cálculo da frequência (quantidade), gravidade e do custo dos acidentes em cada empresa, incluindo o cálculo da rotatividade. A nova metodologia leva em consideração a acidentalidade total da empresa, com a Comunicação de Acidente de Trabalho (CAT) e todos os nexos técnicos sem CAT, também contemplando o Nexo Técnico Epidemiológico (NTEP) a partir de abril de 2007.

Na metodologia anterior, o cálculo levava em consideração apenas a acidentalidade presumida do NTEP-Nexo Técnico Epidemiológico, sendo que não se considerava a distinção entre os tipos de afastamentos ou eventos acidentários. Pelos novos critérios, serão atribuídos pesos diferentes para as acidentalidades, inclusive em relação ao tipo de benefício gerado por estas.  Cada um dos benefícios concedidos pela Previdência Social tem um peso diferenciado, sendo que a pensão por morte e a aposentadoria por invalidez, por exemplo, tem um peso maior do que os registros de auxílio-doença e auxílio-acidente.

Assim, as alíquotas em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (GIIL-RAT), serão reduzidas em até 50% (cinqüenta por cento) ou aumentadas em até 100% (cem por cento), em razão do desempenho da empresa em relação à sua respectiva atividade, aferido pelo FAP.

Por essa atribuição de pesos diferenciados na nova metodologia, se visa prevenir ou reduzir, prioritariamente, acidentes com morte e invalidez, posto que pela metodologia anterior, o cálculo levava em consideração apenas a acidentalidade presumida do NTEP-Nexo Técnico Epidemiológico, sendo que não se considerava a distinção entre os tipos de afastamentos ou eventos acidentários.

LG: Quais são os objetivos dessas mudanças? Que vantagens elas proporcionam?

Eraldo: O FAP foi instituído pela Lei nº 10666/03 com o intuito de premiar as empresas que investem em segurança e medicina do trabalho e penalizar as empresas que não fazem investimentos na segurança de seus empregados, através da diminuição ou majoração da alíquota do RAT.

O objetivo do Fator Acidentário de Prevenção (FAP), na versão do Governo, é incentivar a melhoria das condições de trabalho e da saúde do trabalhador estimulando as empresas a implementarem políticas mais efetivas de saúde e segurança no trabalho para reduzir a acidentalidade. Pela atribuição de pesos diferenciados na nova metodologia, se visa prevenir ou reduzir, prioritariamente, acidentes com morte e invalidez.

LG: Em sua opinião, quais as maiores dificuldades que as empresas estão enfrentando com as mudanças nos cálculos?

Eraldo: A principal dificuldade das empresas é a falta de clareza e objetividade das informações (publicidade) no que se refere aos números e dados destacados no extrato do FAP, gerando insegurança jurídica. Dentre os fatores que mais confundem, destacamos:

  • Ranqueamento: a posição da empresa em relação às demais de mesmo segmento quanto aos fatores de Frequência, Gravidade e Custo, envolve valores ocultos.
  • Memória de cálculo: não se chega ao resultado destacado no documento do FAP, o INSS não exemplificou o cálculo e os números não batem. O contrário acontece, por exemplo, quando da concessão de um benefício, em que o extrato contempla todas as informações e cálculos auxiliando ao segurado a composição do valor do benefício.
  • Número de empresas com a mesma subclasse do CNAE: há uma série de dúvidas sobre como e qual fonte podem garantir ao contribuinte que os números destacados estão corretos. Temos casos de empresas do mesmo segmento em que os números de estabelecimentos estão diferentes.

LG: Como é possível evitar a duplicação, ou a falha, na contagem de acidentes e doenças do trabalho se desde abril de 2007 a concessão do benefício acidentário já ocorre sem precisar de uma CAT vinculada?

Eraldo: Com o advento do FAP e das novas regras do NTEP – Nexo Causal para a concessão do Benefício do Auxilio Doença Acidentaria – B91 houve uma inversão no ônus da prova. Pelo sistema atual, cabe ao EMPREGADOR comprovar que o fato gerador da doença não foi o ambiente do trabalho, tampouco a atividade exercida pelo trabalhador.

Mais do nunca, a empresa deverá tomar a frente do operacional, controlando toda a logística do processo de concessão dos benefícios, desde o recebimento dos atestados, agendamento das perícias, controle da alta médica, Pedidos de Prorrogação –PP e Pedidos de Reconsideração – PR até o recurso final contra o NTEP.

Com esse controle in loco, a empresa poderá evitar que alguns processos de afastamento sejam produzidos fora da empresa ou sem o seu conhecimento, principalmente no caso do NTEP – Doença Ocupacional, no qual a CAT não é mais necessária, facilitando o acesso do segurado ao benefício, CID x CNAE.

É muito importante que a empresa registre internamente todos os procedimentos referentes aos afastamentos e monitore através do site da Previdência os benefícios concedidos. Caso não concorde com eventuais concessões, ela deverá recorrer tanto administrativamente quanto judicialmente. Isso implica em: RH mais atuante, aproximação do colaborador com a empresa, exames médicos mais detalhados e atualização dos profissionais responsáveis pelo controle de segurança e saúde ocupacional. A sinergia entre as áreas é fundamental para o controle dos eventos.

LG: Há diversos relatos de empresas que só tiveram um CAT no último ano e, com o novo FAP, tiveram suas taxas praticamente dobradas. Por que isso tem acontecido?

Eraldo: Como já comentado anteriormente, a falta de clareza no extrato do FAP, entre outras inconsistências, provocaram alguns fatos inexplicáveis como, por exemplo, empresas com 01 ocorrência de CAT ou de Doença Ocupacional (NTEP) que apresentaram majoração na alíquota do RAT. O que leva a entender essa anomalia é o Ranqueamento das empresas dentro da mesma categoria econômica (CNAE). Outras empresas que sequer tiveram ocorrências também tiveram seus FAPs majorados, ou obtiveram índices neutros – 1,000.

O sistema adotado pelo governo é comparável a um concurso público com, suponhamos, 10 vagas disponíveis para 100 candidatos. Imagine-se que para conquistar uma das vagas um candidato deva obrigatoriamente gabaritar a prova, nota máxima 10. Se, mesmo estando muito bem preparado, o candidato no final obtiver nota de 9,50, por mais que seja um ótimo candidato, não será o suficiente para ser aprovado. São regras do edital. Mesmo que o 11º colocado obtenha a nota máxima 10, ainda assim somente 10 seriam aprovados.

Considerando que o FAP é uma contribuição adicional, de acordo com os números de eventos que determinam a alíquota de uma contribuição, o Governo não poderia aplicar a tese acima, pois as empresas ficariam à mercê do desempenho das demais concorrentes.

Analisando de forma diferente e objetiva, onde a aprovação não se dá por  número estabelecido de vagas, mas sim por nota mínima para o ingresso (como a prova da OAB, por exemplo), se o requisito para o acesso for nota mínima 7, não haverá concorrência entre os candidatos, estarei premiando aqueles com notas entre 07 e 10, independente da quantidade.  Aquele que se esforçar e conquistar a nota mínima, será premiado com o ingresso no órgão de classe.

Reportando-se ao FAP, assim como na prova da OAB, a empresa que investiu e se preparou para a diminuição da acidentalidade deveria ter seu êxito sem concorrência com as demais. Cabe aqui salientar que trata-se apenas de um exemplo figurado para ilustrar a forma como o INSS construiu a metodologia do FAP.

O FAP não foi coerente ao adotar o formato de ranqueamento das empresas para a tributação, pois o critério deveria ser feito de forma individual e não coletiva. A forma imposta não se baseou em critérios objetivos, aliás, alterou as regras de cálculos às vésperas da publicação do FAP, comprovando total insegurança jurídica.

LG: Alguns questionam a constitucionalidade da nova lei. Como o senhor explica isso?

Eraldo: Por se tratar de assunto novo, temos que ter um pouco de cautela em relação à Constitucionalidade ou não do FAP.

Nas ações ajuizadas estão sendo discutidas, entre outros pontos, a ilegalidade do Decreto 6.957/2009, bem como a inconstitucionalidade do art. 10 da Lei 10.666/03, por violação aos princípios da estrita correlação entre o custo e o benefício, além de afrontas aos princípios da equidade na participação do custeio da seguridade social, da proporcionalidade, da estrita legalidade em matéria tributária, da capacidade contributiva e não confisco.

Também foi levantada a questão da publicidade dos elementos que integraram a classificação das empresas para apuração do FAP. Em uma das liminares concedidas, o Juiz argumentou que a ausência da divulgação, de forma clara e precisa, a respeito dos elementos considerados para a apuração do FAP, impossibilita o contribuinte de verificar a correção do enquadramento a que se encontra submetido e a respectiva incidência tributária.

As ações que estão sendo ajuizadas contra o FAP e, consequentemente, sendo atendidas pelos juízes via concessão de medidas liminares, suspendem apenas a exigibilidade, até a análise final pelo Tribunal.

O que chama atenção é que alguns juízes têm indeferido os pedidos de liminares.

Outro fato interessante é que já existem, até onde pude apurar, dois tipos de decisões de méritos de1º instância: um entendendo que a norma que instituiu o fator é Inconstitucional, outro sustentando que é constitucional.

No prisma legal, a metodologia que criou o FAP é eivada de flagrantes inconsistências, portanto sua matéria é passível de arguição de Inconstitucionalidade.

LG: Em função da quantidade de questionamentos e contestações, o senhor acredita em alguma reconsideração por parte de governo?

Eraldo: Em se tratando de Governo e, principalmente, em matéria Previdenciária, tudo é possível, ainda mais quando a obrigação está eivada de irregularidades tributárias e constitucionais. Desde a edição da Lei 10.666/03 que formalizou o FAP até a sua vigência 01/2010, a matéria sofreu alterações de ordens técnicas e até por movimentos ou manifestações contrários ao FAP, por exemplo.

Quando o extrato do FAP foi publicado, o INSS não disponibilizou a relação dos segurados que contemplavam os eventos – CAT e NTEP. Mas, após alguns, o mesmo órgão liberou a lista dos segurados, diante do grande número de recursos Administrativos protocolados logo no mês de outubro, algumas ações judiciais e até pela repercussão na mídia e nos Tribunais.

Outro fato, que inicialmente estabeleceu  que o recurso administrativo não suspenderia a exigibilidade da obrigação, contrariando vários dispositivos legais, como CTN, Lei 9.784/99, diante da repercussão o INSS editou Decreto n.º 7.126/2010 estabelecendo a suspensão da Fator e ainda criando mais uma instancia de apreciação das razões de inconformismo, em caso de indeferimento do recurso.

Diante desses percalços é possível que haja um recuo a ponto da obrigação ser abortada por completo até à analise e implementação de regras mais claras e objetivas.

Portanto, tudo pode acontecer, vamos aguardar as “cenas dos próximos capítulos”.

LG: O senhor poderia dar algumas recomendações para que as empresas evitem, de forma legal e segura o controle dos índices de cálculo do FAP para os próximos períodos?  (modifiquei a pergunta)

Eraldo: É importante considerar que os índices que servirão de base de cálculo para o FAP 2011, a ser publicado em setembro próximo, já estão sendo apuradas e calculadas, sendo relevante o trabalho preventivo das empresas em relação a:

  1. acidentes de trabalho;
  2. números de CATs;
  3. acompanhamento dos recursos contra o NTEP,
  4. acidentes de Trajeto, descartando da lista de eventos, que foge totalmente do propósito do FAP, o risco ambiental, fora da jurisdição física da empresa.
  5. massa salarial e médias de funcionários.

O próximo FAP terá como base de cálculo o período de 01/2008 a 12/2009, já encerrado, portanto em condições de ser avaliado e comparado com os números do período anterior.

A pré-analise dos números em comparação com os dados anteriores poderá ajudar a empresa na preparação do recurso administrativo 30 dias após a publicação oficial dos índices do FAP. Também norteará as áreas de segurança e medicina do trabalho, juntamente com o RH, na definição de metas e projetos visando a redução da acidentalidade e de doenças ocupacionais já para o inicio de 2010, projetando para o FAP de 2011.

Destacamos que com o advento do FAP a empresa passa a ter um maior comprometimento em relação a todo o processo de afastamento do colaborador, devendo ajustar seus departamentos (Segurança, Medicina e RH), no que diz respeito a: agendamento, acompanhamento via site, controle de doenças ocupacionais, controle de atestados médicos, rigor nos exames médicos, verificação de outras atividades do colaborador fora do trabalho (segundo emprego, trabalho voluntário, atividades esportivas ou sociais etc.) que possam interferir no desgaste físico e mental, ocasionando eventuais traumas na vida social e familiar.

Finalmente, é necessário um forte investimento em métodos e equipamentos de segurança e medicina do trabalho, treinamento dos colaboradores, dentre outras ações objetivando o bem-estar do ambiente laboral.

FAP: os primeiros passos das novas regrasPós-graduado em Previdência Social pela EPD-SP, Eraldo Consorte é consultor jurídico da Ford Motor Company do Brasil, especialista nas áreas trabalhista e previdenciária. Além de ministrar cursos presenciais e in-company por todo o País, tem forte atuação junto aos postos de INSS nos requerimentos de benefícios (aposentadorias e auxílio-doença).