Lei incompleta: aviso prévio proporcional ainda gera dúvidas

Data 11/04/2012

LG: Após seis meses de vigência, a nova lei do aviso prévio ainda divide muitas opiniões. O que diz essa nova legislação?

Aparecida: A Lei nº 12.506/2011 regulamenta o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço previsto no art. 7º, XXI, da Constituição Federal.  De acordo com a nova lei,  o prazo do aviso prévio de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), será de 30 (trinta) dias para os empregados que possuem até um ano de trabalho na mesma empresa (art. 1º), sendo que a esse prazo serão acrescidos três dias para cada ano de serviço prestado na mesma empresa, até o limite máximo de sessenta dias (§ único do art. 1º).  Assim, o aviso prévio pode variar de, no mínimo, trinta dias até, no máximo, noventa dias ( 30 + 60), dependendo do tempo de serviço do empregado.

LG: Em sua opinião, quais são as principais divergências da nova lei?

Aparecida: As principiais divergências quanto ao alcance da Lei nº 12.506/2011 são: 

a) A sua aplicação ao empregado que pede demissão;
b) O momento a partir do qual se acrescentam os três dias adicionais de aviso prévio, se logo após o empregado completar um ano de serviço ou somente após completar o segundo ano de serviço;
c) A aplicação retroativa da lei para os contratos extintos antes da entrada de sua vigência;
d) A possibilidade de acumulação do aviso prévio especial assegurado na norma coletiva com o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço previsto na Lei nº 12.506/2011;
e) Se a redução da jornada em duas horas diárias se aplica apenas aos trinta dias de aviso prévio ou ao período integral do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço (ex: 45 dias) , se o trabalhador poderá faltar até sete dias seguidos como autoriza a CLT (art. 488, § único) ou se número poderá aumentar com o cômputo da proporcionalidade.
 
LG: Diante dessas dúvidas, como uma empresa deve agir em relação ao novo aviso prévio?

Aparecida: A empresa pode buscar orientação jurídica junto a um advogado especialista em direito do trabalho ou seguir as orientações contidas na Circular nº 010/2011 da Secretaria de Relações do Trabalho da Coordenação-Geral de Relações do Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) ou observar a cartilha editada pela FIESP ou de uma entidade de sua confiança (ex: sindicato representante da sua categoria econômica), mas sempre deve ficar atenta às decisões que estão sendo proferidas pela Justiça do Trabalho, que podem dar uma solução diversa àquela que está sendo seguida pela empresa.
 
LG: E para o empregado? O que ele deve fazer caso as divergências da nova lei atrapalhem uma negociação pacifica com a empresa?

Aparecida: O empregado pode solicitar o auxílio do sindicato representante da categoria profissional para que intervenha em seu favor. Se as partes não chegarem a um consenso, poderá o empregado, no ato da homologação, ressalvar o direito de postular judicialmente a diferença de pagamento. Tem sindicato que não homologa rescisão contratual se o empregador não paga o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço de acordo com a orientação dada (ex: o empregado tem um ano e seis meses de serviços na empresa quando é dispensa sem justa causa. O empregador só quer pagar 30 dias de aviso prévio e o empregado e o sindicato entendem que o aviso prévio é de 33 dias). Em ambos os casos, o trabalhador terá que ingressar ação trabalhista para postular o que entender de direito. Caberá ao Judiciário Trabalhista decidir a questão
 
LG: As empresas estão aplicando a lei de forma diferente. Isso pode trazer algum tipo de consequência futuramente?

Aparecida: Sim. Há várias cartilhas editadas por sindicatos e federações, bem como artigos doutrinários sobre o assunto, que acabam servindo de orientação para as empresas e também criam certa confusão em razão da diversidade de opiniões. Além disso, várias empresas estão observando as orientações dadas na Circular nº 010/2011 editada pela Secretaria de Relações do Trabalho da Coordenação-Geral de Relações do Trabalho do MTE para os servidores das Seções de Relações do Trabalho que exercem atividades relativas à assistência a homologação das rescisões de contrato de trabalho. Dada as divergências de opiniões e orientações, certamente caberá a Justiça do Trabalho dirimir qual a interpretação da lei que deverá prevalecer. Se o entendimento que for adotado pela Justiça do Trabalho for diferente daquele observado pela empresa, a consequência poderá ser:  condenação da empresa em pagar a diferença do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, caso o trabalhador prejudicado ingresse com ação trabalhista.
 
LG: Apesar dos contras, quais seriam as vantagens da nova legislação?

Aparecida: A nova lei proporciona ao trabalhador dispensado sem justa causa um período maior para procurar um novo emprego com os recursos adicionais para a sua sobrevivência e a da sua família. Como o período do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço integra o contrato de trabalho para todos os fins, o empregado demitido poderá se beneficiar do reajustamento salarial concedido no curso do aviso prévio adicional, dos reflexos desse período no pagamento das férias + 1/3, 13º salário e FGTS + multa de 40%; postergação do início da contagem do prazo prescricional de dois anos para o ajuizamento da ação trabalhista (ex: se o empregado tiver direito a 90 dias de aviso prévio, somente ao término dos 90 dias é que se inicia o prazo prescricional).
 
LG: Em sua opinião, o que a justiça brasileira deve fazer para esclarecer essas dúvidas? Uma nova lei seria a solução?

Aparecida: Cabe a Justiça do Trabalho, por meio de pronunciamento judicial nas ações que tiverem por objeto o novo aviso prévio, dar a interpretação correta da nova lei. Certamente haverá decisões divergentes (o que já vem ocorrendo) sobre a matéria e caberá ao Tribunal Superior do Trabalho, instância máxima da Justiça do Trabalho,  dizer qual das interpretações deve prevalecer. Isso ocorrerá com a edição de súmula ou de orientação jurisprudencial.  A edição de uma nova lei poderá dirimir os pontos omissos da Lei nº 12.506/2011, mas a partir do momento em que for editada.